有哪些案情簡介 BT項目是什么意思 _經驗分享

裁判要旨
在BT項目工程中，實際使用國有資金進行建設、移交的，屬于必須招標的項目工程，因未采取招標程序或者未按照招標流程確定工程投資建設單位而簽訂的BT合同無效。示范區BT模式管理類辦法不是判斷合同效力的依據。
案情簡介
一、2011年4月至9月期間，農科公司就楊凌博學嘉苑工程在《三秦都市報》陸續發布九棟樓工程的招標公告。
二、2011年9月15日、11月10日，南通三建與農科公司合作承建楊凌博學嘉苑九棟樓工程，簽訂九份《BT融資建設合同》。
三、2011年9月21日、11月3日，評標委員會同意南通三建的報價方案。12月8日，南通三建以競爭性談判的方式中標楊凌博學嘉苑九棟樓工程。
四、2011年11月5日至2016年6月3日，南通三建承建楊凌博學嘉苑九棟樓工程。但截至本案訴訟之日，南通三建未對樁基工程施工、存在甩項工程等事實。農科公司向南通三建支付部分工程款。
五、咸陽中院一審認為，案涉工程系商品住宅，使用的是國有資金融資建設，屬于必須招標的工程，在南通三建中標前，雙方已簽訂合同、開始施工，案涉《BT融資建設合同》無效。農科公司不服上訴。
六、陜西高院二審認為，農科公司上訴主張合同有效系依據《楊凌示范區建設工程BT建設模式管理試行辦法》，因該辦法不屬于法律、行政法規，不影響合同無效的認定。農科公司不服，向最高法院申請再審。
七、最高法院再審認為，農科公司以競爭性談判的方式確定南通三建為工程施工方，其所舉的證據不能證明其招標行為符合上述法律規定，裁定駁回其再審申請。
裁判要點
本案的爭議焦點是如何認定《BT融資建設合同》的合同效力？圍繞上述爭議焦點，最高法院、、陜西高院的裁判要點如下：
第一，如何認定《BT融資建設合同》性質。案涉《BT融資建設合同》約定，南通三建負責該工程項目的施工和竣工驗收，并承擔全部建設資金，農科公司對工程項目進行回購。可見，南通的合同義務是帶資承建涉案工程，《BT融資建設合同》屬于建設工程施工合同。案涉工程使用的是國有資金融資建設，屬于必須進行招標的工程。
第二，案涉工程是否存在重新招標的情形。農科公司舉示的證據不足以證明存在“重新招標”的事實，其一，農科公司不同提供的證據證明兩次招標的范圍不一致，不能認定為“重新招標”；其二，即便認定構成“重新招標”，因案涉工程回購使用的資金是國有資金，在重新招標后投標人仍少于三個的，須經審批部門批準后方不再進行招標，但農科公司未提交審批部門的批準或者核準文件。
第三，農科公司一審陳述與二審陳述相互矛盾。農科公司一審主張是依據競爭性談判模式確定南通三建作為項目投資人和施工單位，其二審又主張是依據已經進行招標后而又通過“重新招標”確定的，其前后陳述自相矛盾，屬于不當訴訟行為，導致其可信性進一步降低。
實務經驗總結
北京云亭律師事務所唐青林律師、李舒律師的專業律師團隊辦理和分析過大量本文涉及的法律問題，有豐富的實踐經驗。大量辦案同時還總結辦案經驗出版了《云亭法律實務書系》，本文摘自該書系。該書系的作者全部是北京云亭律師事務所戰斗在第一線的專業律師，具有深厚理論功底和豐富實踐經驗。該書系的選題和寫作體例，均以實際發生的案例分析為主，力圖從實踐需要出發，為實踐中經常遇到的疑難復雜法律問題，尋求最直接的解決方案。
在實務中，BT模式屬于建設工程領域一種新的類型。因立法的滯后，BT合同性質、主體適格、合同效力以及責任承擔等問題，均存在非常大的爭議。現結合辦理BT項目的經驗，總結如下：
第一，什么是BT模式。BT是Build（建設）+Transfer（移交）的縮寫形式，即地方政府根據當地社會和經濟發展的需要，對項目進行立項，將項目的融資和建設的特許權轉讓給有投融資能力的工程總承包企業，由工程總承包企業負責項目投資、項目管理、施工建設，在驗收合格后，移交給業主，業主再支付一定的合理回報。
第二，如何認定BT合同效力。實際上，BT模式往往用于由地方政府主導的基礎設施和公益項目的建設。在認定BT合同效力的問題上，亦應當判斷是否存在違反法律、行政法規的效力性強制性規定的情形。特別注意，部門規章、地方性法規、示范區試驗辦法等文件，不能作為判斷合同效力的依據，除非其中規定社會公共利益的條款。
（我國并不是判例法國家，本文所引述分析的判例也不是指導性案例，對同類案件的審理和裁判中并無約束力。同時，尤其需要注意的是，司法實踐中，每個案例的細節千差萬別，切不可將本文裁判觀點直接援引。北京云亭律師事務所律師對不同案件裁判文書的梳理和研究，旨在為更多讀者提供不同的研究角度和觀察的視角，并不意味著北京云亭律師事務所律師對本文案例裁判觀點的認同和支持，也不意味著法院在處理類似案件時，對該等裁判規則必然應當援引或參照。）
相關法律法規
《中華人民共和國民法典》（2021年1月1日施行）
第一百五十三條　違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效。但是，該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。
違背公序良俗的民事法律行為無效。
第七百九十條　建設工程的招標投標活動，應當依照有關法律的規定公開、公平、公正進行。
《中華人民共和國招標投標法》（2017年修訂）
第二十八條第一款　投標人應當在招標文件要求提交投標文件的截止時間前，將投標文件送達投標地點。招標人收到投標文件后，應當簽收保存，不得開啟。投標人少于三個的，招標人應當依照本法重新招標。
第四十二條　評標委員會經評審，認為所有投標都不符合招標文件要求的，可以否決所有投標。
依法必須進行招標的項目的所有投標被否決的，招標人應當依照本法重新招標。
《中華人民共和國招標投標法實施條例》（2019年修訂）
第十九條　資格預審結束后，招標人應當及時向資格預審申請人發出資格預審結果通知書。未通過資格預審的申請人不具有投標資格。
通過資格預審的申請人少于3個的，應當重新招標。
第二十三條　招標人編制的資格預審文件、招標文件的內容違反法律、行政法規的強制性規定，違反公開、公平、公正和誠實信用原則，影響資格預審結果或者潛在投標人投標的，依法必須進行招標的項目的招標人應當在修改資格預審文件或者招標文件后重新招標。
第四十四條　招標人應當按照招標文件規定的時間、地點開標。
投標人少于3個的，不得開標；招標人應當重新招標。
投標人對開標有異議的，應當在開標現場提出，招標人應當當場作出答復，并制作記錄。
第五十五條　國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目，招標人應當確定排名第一的中標候選人為中標人。排名第一的中標候選人放棄中標、因不可抗力不能履行合同、不按照招標文件要求提交履約保證金，或者被查實存在影響中標結果的違法行為等情形，不符合中標條件的，招標人可以按照評標委員會提出的中標候選人名單排序依次確定其他中標候選人為中標人，也可以重新招標。
第八十一條　依法必須進行招標的項目的招標投標活動違反招標投標法和本條例的規定，對中標結果造成實質性影響，且不能采取補救措施予以糾正的，招標、投標、中標無效，應當依法重新招標或者評標。
《工程建設項目施工招標投標辦法》（2013年修訂）
第三十八條　投標人應當在招標文件要求提交投標文件的截止時間前，將投標文件密封送達投標地點。招標人收到投標文件后，應當向投標人出具標明簽收人和簽收時間的憑證，在開標前任何單位和個人不得開啟投標文件。
在招標文件要求提交投標文件的截止時間后送達的投標文件，招標人應當拒收。
依法必須進行施工招標的項目提交投標文件的投標人少于三個的，招標人在分析招標失敗的原因并采取相應措施后，應當依法重新招標。重新招標后投標人仍少于三個的，屬于必須審批的工程建設項目，報經原審批、核準部門審批、核準后可以不再進行招標；其他工程建設項目，招標人可自行決定不再進行招標。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號）
第一條　建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當依據民法典第一百五十三條第一款的規定，認定無效：
（一）承包人未取得建筑業企業資質或者超越資質等級的；
（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；
（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。
承包人因轉包、違法分包建設工程與他人簽訂的建設工程施工合同，應當依據民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規定，認定無效。
《關于培育發展工程總承包和工程項目管理企業的指導意見》（建市〔2003〕30號）
（七）提倡具備條件的建設項目，采用工程總承包、工程項目管理方式組織建設。
鼓勵有投融資能力的工程總承包企業，對具備條件的工程項目，根據業主的要求，按照建設—轉讓（BT）、建設—經營—轉讓（BOT）、建設—擁有—經營（BOO）、建設—擁有—經營—轉讓（BOOT）等方式組織實施。
法院判決
圍繞上述爭議焦點，最高法院、陜西高院在本案再審民事裁定書、二審民事判決書中“本院認為”部分論述如下：
本案爭議焦點是關于案涉《BT融資建設合同》的效力問題。
最高法院再審認為，農科公司主張案涉九份《BT融資建設合同》有效，其應當舉證證明該合同不存在違反法律、行政法規的強制性規定的情況。案涉工程使用的是國有資金融資建設，屬于必須進行招標的工程。《工程建設項目施工招標投標辦法》第三十八條第三款規定，提交投標文件的投標人少于三個的，招標人應當依法重新招標。重新招標后投標人仍少于三個的，屬于必須審批的工程建設項目，報經審批部門批準后可以不再進行招標；其他工程建設項目，招標人可自行決定不再進行招標。農科公司以競爭性談判的方式確定南通三建為工程施工方，其所舉的證據不能證明其招標行為符合上述法律規定。對此，二審從多個方面進行了論證。農科公司提及的本院（2020）最高法民終165號案件的案情與本案案情并不完全一致，此案的判決內容不足以作為本案的裁判依據。二審認定案涉九份《BT融資建設合同》為無效合同，有事實及法律依據。基于上述合同無效，且農科公司未向法庭提交其延期交工損失的相關證據，原審對于農科公司主張的延期交工損失未予支持，并無不當。
陜西高院二審認為，《中華人民共和國民法總則》第一百四十三條規定，“具備下列條件的民事法律行為有效：（一）行為人具有相應的民事行為能力；（二）意思表示真實；（三）不違反法律、行政法規的強制性規定，不違背公序良俗。”農科公司主張案涉合同有效，應當舉證證明案涉合同不存在違反法律、行政法規的強制性規定的情況，其行為是否符合《楊凌示范區建設工程BT建設模式管理試行辦法》，不屬于本院審查范圍，本院不予評價。
農科公司上訴主張其采用競爭性談判方式確定中標人符合法律規定，雙方合同應屬有效。首先，根據案涉合同的約定，南通三建通過公開招投標的方式中標案涉項目，與農科公司簽訂案涉合同，負責該工程項目的施工和竣工驗收，并承擔全部建設資金，待項目建成后由業主回購。由此可見，南通三建的合同義務是帶資承建涉案工程，故案涉九份合同屬于建設工程施工合同。案涉工程使用的是國有資金融資建設，屬于必須進行招標的工程。
其次，《中華人民共和國招標投標法》第二十八條第一款規定，投標人應當在招標文件要求提交投標文件的截止時間前，將投標文件送達投標地點。招標人收到投標文件后，應當簽收保存，不得開啟。投標人少于三個的，招標人應當依照本法重新招標。2003年5月1日施行的《工程建設項目施工招標投標辦法》第三十八條第三款規定，提交投標文件的投標人少于三個的，招標人應當依法重新招標。重新招標后投標人仍少于三個的，屬于必須審批的工程建設項目，報經審批部門批準后可以不再進行招標；其他工程建設項目，招標人可自行決定不再進行招標。二審期間，農科公司雖然補充提交其進行招標的相關證據，但一方面，農科公司所提交的證據只能證明其先就案涉項目一期工程整體進行招標，后將案涉項目一期工程按照獨立建筑物拆分后再行招標，故兩次招標的范圍并不一致，不能認定為前述法律法規所規范的“重新招標” 。另一方面，即便認定農科公司所主張的“重新招標”事實成立，根據《中華人民共和國招標投標法》第二十八條、第四十二條第二款，《中華人民共和國招標投標法實施條例》第十九條、第二十三條、第四十四條、第五十五條、第八十一條等規定，不僅農科公司上訴所主張的“投標人少于三個”的情形應當重新招標，招標投標活動違反《中華人民共和國招標投標法》和《中華人民共和國招標投標法實施條例》的其他情形也應當重新招標，而農科公司未提交其他證據證明其所主張“重新招標”的原因為“投標人少于三個” 。而且，案涉工程雖然屬于代建工程，但回購使用的是國有資金，根據《工程建設項目施工招標投標辦法》第三十八條第三款規定，重新招標后投標人仍少于三個的，需報經審批部門批準后方可不再進行招標，而農科公司未提交審批部門的批準或核準文件。因此農科公司未能證明其不再招標行為符合法律規定。
最后，一審中雙方在回答法庭有關“雙方為什么合同簽訂在早，中標在晚”的提問時，南通三建陳述“先進場施工，后面補辦的招投標手續，招投標時已經確定原告為施工方”，農科公司則陳述“先履行招標程序，合同和招投標同時進行的” 。農科公司在一審所提交的《代理意見》中載明案涉合同簽訂是依據《楊凌示范區建設工程BT建設模式管理試行辦法》等規定，采用競爭性談判模式確定南通三建為項目投資人和施工單位。農科公司在一審期間的陳述相互矛盾，且未提及前期已經進行招標而又重新招標等事實，農科公司二審期間又主張前述事實，但所提交的證據卻不足以證明其主張，故農科公司的該項主張亦因其不當訴訟行為而可信性進一步降低。
據此，農科公司關于合同有效的上訴請求不能成立，其關于違約金的上訴請求亦在合同無效的基礎上不能成立。
案件來源
楊凌示范區農科房地產開發有限公司與江蘇南通三建集團股份有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書【陜西省高級人民法院（2021）陜民終66號】、再審民事裁定書【最高人民法院（2021）最高法民申4541號】
延伸閱讀
在檢索大量類案的基礎上，云亭律師總結相關裁判規則如下，供讀者參考：
裁判規則一：BT項目是一種集融資、施工、移交于一體的項目投資模式，多用于基礎設施和公益項目的建設，但BT合同不當然等同建設工程施工合同，應結合BT合同的內容確定其性質。
案例一：最高人民法院在云南蘇林建設工程有限公司與昆明世紀華豐發展有限公司、昆明滇池國家旅游度假區管理委員會、昆明滇池國家旅游度假區國有資產投資經營管理（集團）有限責任公司以及華豐建設股份有限公司建設工程施工合同糾紛再審民事裁定書【（2021）最高法民申2706號】中認為，BT項目是一種集融資、施工和移交為一體的項目投資模式，多用于基礎設施和公益項目建設。一般情況下，地方政府是BT項目發起人，建設方往往是集投資與施工為一體，也有投資方與施工企業分離形成合作關系，建設方通過自由資金或對外融資依約完成建造項目，并由政府或政府平臺公司回購該項目。本案《BT主體合同》的當事人為滇池管委會和世紀華豐公司，世紀華豐公司為投資方，其又與華豐建設公司簽訂《建設工程施工合同》，從而使華豐建設公司成為項目總承包方。鑒于華豐世紀公司為華豐建設公司的全資子公司，兩公司存在兩塊牌子、一套班子的混同情形，故案涉BT項目的建設方可認定為華豐世紀公司和華豐建設公司。蘇林公司為BT項目景觀綠化工程分包人，其合同相對方應為建設方或總承包方。
裁判規則二：在BT模式適用于政府投資的大型基礎設施項目時，必須通過招標程序確定BT合同的承包人，否則，BT合同因違反必須招標而未招標的強制性規定而被認定無效。
案例二：最高人民法院在貴州貴安建設集團有限公司與湄潭縣交通運輸局、湄潭縣人民政府、湄潭縣財政局建設工程施工合同糾紛再審民事裁定書【（2021）最高法民申2507號】中認為，案涉公路改建項目屬政府投資的大型基礎設施項目，根據《中華人民共和國招標投標法》第三條“在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘查、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：（一）大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。前款所列項目的具體范圍和規模標準，由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的范圍有規定的，依照其規定”的規定，案涉項目必須通過招投標的方式確定施工主體，但根據本案事實，案涉項目未經招投標程序即簽訂了施工合同，故原審判決認定案涉BT合同無效，并無不當。
裁判規則三：在BT項目中，投資建設方承擔投融資、項目管理、工程建設等多重角色，既是工程發包人，也承擔業主的職能，在代償方無法履行債務的情況下，承擔著向實際施工人最終付款的責任。
【有哪些案情簡介 BT項目是什么意思】案例三：最高人民法院在陜西太白山投資集團有限公司與江西省中業景觀工程安裝有限公司、寶雞太白山生態發展有限公司建設工程施工合同糾紛再審民事裁定書【（2021）最高法民申1175號】中認為，在BT模式下，由投資公司向中業公司支付工程款并承擔違約責任是否有誤。BT模式下，投資建設方為建設施工合同中的發包人，理由在于投資建設方在整個建設工程項目中，承擔投融資、項目管理、工程建設等多重角色，實際承擔業主的職能，故實際施工人可要求其在欠付工程款范圍內承擔責任。本案系BT項目，是由投資公司作為案涉工程進行投資建設，在工程建設完成后，享有請求回購、資金占用費等投資利益。此外，案涉《陜西省建設工程施工合同》中有“本工程價款應當由丙方（生態公司）代甲方（投資公司）支付給乙方（中業公司）”的約定，生態公司只是代為支付，投資公司仍然承擔支付工程款的責任。原審判決適用《中華人民共和國合同法》第六十五條關于“當事人約定由第三人向債權人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權人承擔違約責任”的規定并無不當。