其次，對于《基本醫療衛生與健康促進法》與《中華人民共和國執業醫師法》同位階法律的沖突，應適用新法優于舊法，即適用前者的規定。將于2022年3月1日正式施行的《中華人民共和國醫師法》不再規定對“未經批準擅自開辦醫療機構行醫”的處罰。從法條內容來看，《基本醫療衛生與健康促進法》處罰機構的非法行醫行為，《醫師法》處罰人員的非法行醫行為，針對違法情形可分別適用，解決了非法行醫處罰的法律沖突問題。
除了上述法律適用問題，還存在違法所得認定問題。因為義診一般是免費的，如果非法義診未產生違法所得，如何計算處罰金額，在衛生監督實踐中存在爭議。
法律上雖沒有明確規定，但根據行政法上比例原則、過罰相當的要求，若直接以“違法所得不足一萬元的，按一萬元計算”，根據《基本醫療衛生與健康促進法》或《醫師法》處以最低5倍或2倍的罰款，就有所欠妥，這方面仍待法律進一步明確。
文：華東政法大學公共衛生治理研究中心 孫敏捷 李恒
編輯：于夢非 肖薇
審核：徐秉楠 閆龑
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