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從奴隸制五刑到封建制五刑，中國古代肉刑的變遷與發展( 二 )

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據《史記》記載 ， （新法）行之四年 ， 公子虔復犯約 ， 劓之 。 足見商君刻薄寡恩至此 ， 雖公子也不能免于刑罰 ， 而太子即使免罰 ， 也要被人替罪 。 法律上 ， 秦沿襲三代 ， 漢承秦制 ， 因此漢代的肉刑殘酷程度也不逞多讓 ， 但其使用已經更加謹慎 ， 徒役刑地位上升 ， 肉刑地位下降 ， 實際上就為漢文帝等人廢除肉刑減輕了壓力 。
西漢至魏晉的肉刑改革
漢高祖以來 ， 奉行黃老思想 ， 與民生息 ， 則秦制就越來越不合時宜 ， 漢代的法律思想首次發生了變化 。 高祖時陸賈主張“慎刑” ， 文帝時賈誼將其繼承發揚為“德刑相濟” ， “以禮治國”的理論 ， 這也是儒家的法律思想的先聲 。 概括言之 ， 就是德主刑輔 。
從奴隸制五刑到封建制五刑，中國古代肉刑的變遷與發展
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文帝時期的廢除肉刑 ， 還與孝女緹縈有關 。 淳于意犯罪應受肉刑 ， 其女緹縈冒死向文帝求情 ， 文帝愛民 ， 說“夫刑至斷支體 ， 刻肌膚 ， 終身不息 ， 何其刑之痛而不得也！豈稱為民父母之意哉？”于是 ， “其除肉刑 ， 有以易之 。 ”——這就是《廢肉刑詔》 。 現在看來 ， 緹縈之事為偶然 ， 史書記載不過彰顯緹縈之孝 ， 卻并不成為廢除肉刑的原因之一 ， 而只是廢除肉刑的條件成熟之下 ， 順理成章的結果 。
總之文帝時肉刑“易之”的結果是 ， 諸當完者、當黥者 ， 為城旦舂；當劓者、當斬左趾者 ， 笞；當斬右趾……皆棄市 。 這當然不是完美的 ， 文帝時期的變革造成了外有輕刑之名 ， 內實殺人的后果 ， 于是后世繼續修補 。
景帝元年即下詔 ， 加笞與重罪無異 ， 幸而不死 ， 不可為人 。 其定律：“笞五百曰三百 ， 笞三百曰二百 。 ”至中六年又改 ， 其減笞三百曰二百 ， 笞二百曰一百 。 這時“笞”應當是一種肉刑的附加刑、替代刑 。
從奴隸制五刑到封建制五刑，中國古代肉刑的變遷與發展
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這時再看 ， 奴隸制的“墨、劓、剕、宮”之變為“笞、杖、徒、流”已經頗具效果 。 至于武帝時司馬遷受宮刑 ， 誠然表示肉刑還存在 ， 然而此時的宮刑已經可以納金免刑 ， 只是司馬遷家貧無力贖罪 ， 但已經并不是常規的、強制性的刑罰了 。
到東漢 ， 名義上肉刑已經被廢棄許久 ， 但實踐中仍有遺存 。 所區別的是 ， 此時的肉刑已經不是正刑 ， 而日益成為一種贖刑、代刑 。 如漢明帝下詔稱 ， 天下亡命殊死以下 ， 聽得贖論：……右趾至髡鉗城旦舂十匹 。 以刑替死 ， 不失為一種大赦天下 。
當然 ， 其肉刑之施行 ， 也不可一味樂觀 。 東漢初年天下大亂 ， 所謂亂世用重典 ， 光武帝建武十四年 ， 群臣上言：“古者肉刑嚴重 ， 則人畏法令；今憲律輕薄 ， 故奸軌不勝 。 宜增科禁 ， 以防其源 。 ”主張恢復肉刑 。 東漢末年天下大疫 ， 流民四起 ， 又有人主張恢復肉刑以減少死刑犯數量 ， 也可以威懾作奸犯科之人 。
從奴隸制五刑到封建制五刑，中國古代肉刑的變遷與發展
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但也有反對的聲音 ， 光武帝時期杜林上書稱“法防繁多 ， 則茍免之行興 。 ”因此“臣愚以為宜如舊制 ， 不合翻移 。 ”到東漢末年 ， 孔融反對稱 ， 被刑之人 ， 慮不念生 ， 志在思死 ， 類多趨惡 ， 莫復歸正 。 認為一旦施以肉刑 ， 則生不如死 ， 切斷了人的改過自新之路 。 況且肉刑盛行 ， 還不便于招徠遠人 。 ——這是三國鼎立局面下的顧慮 ， 自不行于天下一君的時期 。
總之 ， 兩漢之間 ， 肉刑逐漸被徒役刑替代 ， 偶然有恢復肉刑的聲音 ， 雖然一定程度上迎合了時代需求 ， 但逆勢而行 ， 不會長久 。